O Supremo Tribunal Federal (STF) submeteu ao rito da repercussão geral a controvérsia relativa ao creditamento de ICMS sobre insumos de produção (bens intermediários que não agregam ao produto ou não se desgastam de forma imediata e direta na produção), por meio do Tema 1.465 (RE 1.424.015/SC).
Segundo o Ministro Relator Nunes Marques, a controvérsia consiste em definir “se, na vigência da LC n. 87/96 e em observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2°, inc. I, da CF), o creditamento do ICMS depende do consumo das mercadorias intermediárias utilizadas no processo produtivo, bem como de sua integração física no produto final”.
Embora o regime da não-cumulatividade esteja explicitamente previsto na Constituição (artigo 155, § 2º, inciso I), o Constituinte reservou à lei complementar a disciplina do regime de compensação do imposto, conferindo-lhe competência para regulamentar a sistemática da não-cumulatividade, conforme dispõe o inciso XII do mesmo dispositivo constitucional.
No exercício dessa competência, a Lei Complementar nº 87 de 1996 passou a disciplinar aproveitamento de créditos de ICMS relativos às entradas de mercadorias e à utilização de serviços, restringindo apenas o computo de créditos em relação à mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento ou que se destinarem ao uso ou consumo do estabelecimento.
Assim, em outras palavras, o STF analisará se o creditamento deve observar necessariamente a chamada técnica do crédito físico – que exige a incorporação ou consumo direto do bem no produto final – ou se é possível adotar interpretação mais ampla, compatível com a essencialidade dos materiais empregados na atividade produtiva.
A despeito da Suprema Corte ter sinalizado, no passado, que a Constituição Federal adota, em princípio, a lógica do crédito físico, por outro lado, reconhece que legislação complementar pode ampliar a possibilidade de compensação de créditos de ICMS, conferindo maior alcance ao princípio da não-cumulatividade, de maneira a adotar o crédito misto ou mesmo o crédito financeiro em sua inteireza. Veja-se, à exemplo, o julgamento do Tema 633 da Repercussão Geral do STF.
Nesse contexto, considerando que o próprio Tema 1.465 foi delimitado pelo STF como discussão acerca do princípio da não cumulatividade do ICMS sob a vigência da Lei Kandir, a afetação do recurso sugere que a Suprema Corte buscará definir o alcance da competência atribuída ao legislador nacional para disciplinar, por meio de lei complementar, as hipóteses de creditamento do imposto, inclusive ampliando as possibilidades de compensação mediante a adoção do crédito misto ou do crédito financeiro.
Sob essa perspectiva, a compreensão é de que, em última análise, a decisão a ser proferida pela Suprema Corte não represente, necessariamente, uma ruptura do entendimento atualmente consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que vem enfrentando a controvérsia à luz das disposições da Lei Complementar nº 87 de 1996.
Vale mencionar que prevalece, em ambas as Turmas da Corte Superior e na sua primeira Seção, o entendimento favorável aos contribuintes, segundo o qual o aproveitamento dos créditos de ICMS não depende da demonstração de que o insumo de produção seja integral e imediatamente consumido ou incorporado ao produto, bastando que seja essencial ou relevante para o objeto social do contribuinte.
Merece destaque, aliás, o precedente favorável aos contribuintes quando do julgamento pela 1ª Seção do STJ dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 991.299/SP.
A definição da matéria pelo STF terá relevante impacto para os contribuintes submetidos ao regime não cumulativo do ICMS e a fixação da tese em repercussão geral tende a conferir maior segurança jurídica ao tema e poderá consolidar os critérios para o aproveitamento desses créditos em âmbito nacional, além de modular os efeitos da decisão.