A ampliação dos meios executivos no processo civil, especialmente a partir do artigo 139, IV, do CPC, consolidou o chamado “poder geral de coerção”1 como instrumento de efetividade da tutela jurisdicional. As chamadas medidas atípicas passaram a ocupar espaço relevante na prática forense, permitindo ao juiz adotar providências não previstas em lei, como a apreensão de CNH e o impedimento de circulação de condôminos em áreas comuns, para assegurar a satisfação da execução.
Essa ampliação, contudo, não é ilimitada. A atuação judicial deve observar parâmetros como proporcionalidade, subsidiariedade e, sobretudo, o princípio da menor onerosidade ao devedor, uma vez que a utilização de mecanismos coercitivos não pode se converter em instrumento de constrangimento desarrazoado, garantindo-se a dignidade do devedor e a continuidade da atividade empresarial, quando diante de devedores pessoas jurídicas.
No âmbito tributário, essa discussão ganha contornos ainda mais sensíveis. A execução fiscal, regida pela Lei nº 6.830/80, já dispõe de um sistema estruturado de cobrança, com mecanismos próprios de constrição patrimonial.
Pedido de falência pela Fazenda Pública
É nesse contexto que se insere o debate acerca da legitimidade da Fazenda Pública para requerer a falência de contribuintes por dívida fiscal.
A Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência) prevê, em seu art. 97, que qualquer credor pode formular pedido de falência, não havendo, a princípio, vedação expressa à atuação fazendária. A evolução legislativa reforçou esse entendimento, especialmente com a Lei nº 12.767/2012, que admitiu o protesto de certidões de dívida ativa, e com a Lei nº 14.112/2020, que ampliou a participação do Fisco no processo falimentar, inclusive por meio do incidente de classificação de créditos públicos.
No Judiciário, a discussão no tocante à legitimidade era latente, e algumas decisões já reconheciam a legitimidade da Fazenda Pública em postular falência do devedor, desde que a Execução Fiscal tenha sido infrutífera2. Recentemente, também, foi admitido o processamento da falência requerida em litisconsórcio ativo entre a Fazenda Nacional e a Fazenda Estadual por considerar que o contribuinte produzia meios artificiais para se furtar às execuções e ao pagamento ou regularização dos débitos3.
Reconhecimento do STJ
A questão acerca da legitimidade, contudo, não era pacífica. A título de exemplo, inicialmente, no RESP nº 2.196.073, a relatora havia denegado o recurso fazendário em razão da ilegitimidade processual e falta de interesse de agir da Fazenda Nacional. Essa decisão, contudo, foi reconsiderada e, em fevereiro de 2026, o STJ julgou o recurso para reconhecer a legitimidade ativa da Fazenda Pública para propor ação de falência, desde que a execução tenha sido infrutífera.
Referido entendimento se pautou no Tema 1.092/STJ, o qual admitiu a possibilidade de o Fisco requerer a habilitação de seus créditos, objeto de execução fiscal em curso, nos autos da falência.
A propositura da ação de falência, contudo, não é irrestrita, porquanto a legitimidade fazendária fica condicionada à demonstração da prévia frustração da execução fiscal. Em outras palavras, o pedido de falência não pode substituir o procedimento executivo, devendo ser manejado apenas quando esgotados os meios típicos de satisfação do crédito tributário.
A frustração da execução, nesse contexto, deve ser compreendida em sentido estrito. Não se confunde com hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, como parcelamentos e defesa administrativa, tampouco com os casos de discussões judiciais relevantes, com garantia ou liminar vigente, ou dificuldades operacionais na localização de bens. Exige-se a efetiva demonstração de que, após a utilização de todos os instrumentos disponíveis, não foi possível localizar patrimônio apto à satisfação do débito, tampouco houve a garantia dos débitos executados.
Estratégia na execução fiscal
Como se sabe, na execução fiscal é muito comum que os contribuintes garantam os débitos por meio de seguro garantia, a fim de permitir a discussão via embargos à execução fiscal, além da previsão de outros meios como ação anulatória e exceções de pré-executividade. Nesse cenário, é importante cautela tendo vista que a discussão desses débitos não viabiliza, de forma automática, a falência do devedor, ainda que o montante tributário seja elevado, sob pena de banalização do instituto da execução fiscal e criação de uma medida atípica artificial: a falência.
Isso porque, na prática, se não respeitada a subsidiariedade e as condicionantes, a falência será utilizada como uma forma de forçar o contribuinte a regularizar os débitos para evitar a decretação da falência.
A edição recente de atos normativos, como a Portaria PGFN nº 903/2026 e a Portaria PGE/SP nº 04/2026, evidencia a tentativa da administração de regulamentar o pedido de falência. Embora estabeleçam critérios objetivos, tais normas não afastam a necessidade de observância dos limites legais e jurisprudenciais já consolidados.
A Portaria PGFN prevê que será legitimado para propor falência desde que seja comprovada, cumulativamente, os seguintes requisitos:
1 a existência de débitos irregulares inscritos em dívida ativa da União e do FGTS em valor igual ou superior a R$ 15 milhões, valor este utilizado para enquadramento da inadimplência substancial no Código de Defesa do Contribuinte (artigo 11, §2º, inciso I);
2 a frustração dos meios executivos;
3 a configuração de hipóteses previstas no artigo 94 da Lei nº 11.101/2005;
4 a ausência de negociação individual pendente; e
5 a prévia autorização interna da PGFN. Tais requisitos refletem, em grande medida, os parâmetros legais já existentes, com acréscimos procedimentais próprios da atuação fazendária.
A Portaria do Estado de São Paulo, por outro lado, mantém os requisitos, diferenciando-se em relação ao primeiro ponto, que prevê a existência de créditos inscritos em valor superior a 250.000 Ufesp.
Note-se que os requisitos devem ser, inexoravelmente, cumulativos, devendo o contribuinte se enquadrar, ainda, nas hipóteses do artigo 94 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, dentre os quais se destacam a falta de nomeação de bens à penhora, bem como casos de comprovada má-fé e atos simulatórios, como liquidação precipitada de ativos.
Do mesmo modo, é imprescindível distinguir a efetiva insolvência da mera inadimplência. Débitos garantidos, por definição, não evidenciam incapacidade de pagamento, razão pela qual não podem embasar pedido de falência. Essa interpretação advém, também, do próprio Código de Defesa do Contribuinte, que caracteriza a “situação irregular do crédito tributário para configuração de inadimplência” como aquele que não possui patrimônio conhecido em montante igual ou superior, bem como aquele em que não há a efetiva prestação de medidas como garantia, depósito, medidas judiciais ou outras hipóteses de suspensão da exigibilidade.
Identificação de devedor contumaz
Parece-nos que a instauração do procedimento de falência deve ser considerada, também, em linha à identificação da contumácia do devedor, não sendo possível equiparar, indistintamente, qualquer contribuinte inadimplente a um devedor estrutural.
Em síntese, embora se reconheça a legitimidade da Fazenda Pública para requerer a falência de seus devedores, tal prerrogativa deve ser exercida de forma excepcional e rigorosamente fundamentada. A banalização desse instrumento como mecanismo arrecadatório não apenas compromete as garantias do contribuinte, mas também fragiliza a coerência do próprio sistema de cobrança fiscal, instituindo uma verdadeira medida atípica artificial.