O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide o Imposto sobre Serviços (ISS) em operações de industrialização por encomenda, quando inseridas em etapas intermediárias do ciclo de produção. A decisão foi tomada nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 882461, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 816), ou seja, com efeito vinculante para todos.
O caso analisado pelo STF envolvia incidência do ISS sobre operação de industrialização por encomenda, realizada no âmbito do processo produtivo e realizada com materiais fornecidos pelo contratante, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116 de 2003.
De acordo com o voto vencedor do relator do caso, ministro Dias Toffoli, a resolução da questão demanda a análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, assim, quando um bem retorna à circulação ou passa por nova industrialização, após a industrialização por encomenda, esse processo é apenas uma fase do ciclo econômico/produtivo, de modo que não há que se falar em incidência do ISS. O objetivo final é a produção e a circulação de bens e mercadorias embalados, a qual não está sujeita ao ISS.
Para garantir segurança jurídica, o STF modulou os efeitos da decisão de maneira análoga àquela estipulada pela Corte no julgamento do caso da tributação dos softwares (ADI nº 1.945/MT), a fim de que ela tenha efeitos prospectivos, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito. Ficaram de fora da modulação de efeitos: (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data; e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data.
Além disso, por unanimidade, o STF decidiu que a multa fiscal instituída pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios por atraso no pagamento do imposto deve observar o teto de 20% do débito tributário. Esta decisão do STF reflete um entendimento mais preciso sobre a natureza das operações intermediárias no ciclo produtivo, prezando pela segurança jurídica, bem como evitando a bitributação.